唐律(당율)

 

 

唐律[名例律] 附 高麗律  

1. 唐律疏議의 解題

律이란 것은 刑罰을 정한 基本的法典이며 近似的으로는 이것을 刑法典이라고 할 수 있다. 그러나 그것이 法律體系 全體에 있어서 점한 地位에 대해 볼 때 律은 近代國家의 刑法典과 다른 性質을 가진 것이었다는 것에 注目하지 않으면 안된다.

무릇 法이란 것의 構造를 그것이 實現하려고 하는 行爲規範 그의 違背에 대한 制裁規定 즉 이들이 합쳐진 것이라고 理解할 수가 있다고 한다면 우리들의 法體系가 無效, 相對方의 解除權, 損害賠償, 强制執行, 刑罰 등 多樣한 制裁의 樣式과 段階를 가지는데 대해 中國의 法體系는 古來制裁의 技術로 刑罰 외에는 이렇다 할 發達을 보이지 않았으며 法의 强行性을 保證하기 위해서는 自動的이라고도 할 수 있는 安易性으로서의 刑罰에 呼訴하는 傾向을 가졌었다. 違法性과 可罰性은 거의 同義로 意識되고 違法의 重大의 程度를 刑罰의 尺度로써 測定 表現하는 것이 中國人의 法的思惟의 基本的形式을 이루고 있었다. 따라서 刑罰을 정한 基本的인 律은 우리들의 刑法典과 같이 法體系 중의 하나에 限한 分野만을 支配하는 法典이 아니며 실로 法 그 자체에 있어서의 가장 基本的法籍인 地位를 점하고 있었다. 中國人이 國家的法規制의 對象으로 하는데 適合하다고 생각한 社會生活의 諸分野는 어떠한 形 어느 程度로 律 속에 나타나 있고 律의 저변에 흐르는 思惟의 形式은 中國의 法體系의 全體를 支配하고 있다고 해도 過言이 아닐 것이다.

 

확실히 唐代에는 刑罰을 내용으로 하지 않았던 令[敎令法으로 行政法, 私法, 訴訟法 등을 포함한다]이란 法典이 律과 서로 나란히 基本的法典으로서 存在하고 있었다. 그러나 律과 令과의 사이에는 우리들의 刑法典과 民法典과의 相違에 해당하는 것 같은 基本原理에 있어서의 對立은 없었던 것이다. 令의 規定에 대한 違背는 역시 刑罰로서 制裁할 수 밖에 없었다. 그러므로 律 가운데 ‘違令’이란 罪의 1條가 있고 令에 違背한 行爲는 律에 個別的인 罰則이 없는 경우에는 이 1條에 의해 刑罰의 對象이 되는 것이다. 즉 律과 令은 法構造로서 볼 때 서로 떨어질 수 없는 것이다. 兩者의 分離는 오로지 記述의 便宜라고 하는 法典編纂技術 상의 考慮에 기인한 것이라고 하지 않으면 안된다.

 

또 唐代에는 律과 令이 竝存하였지만 이와 같은 形의 律과 令이 中國의 各時代를 통해 항상 존재했던 것은 아니다. 漢에 있어서는 律 가운데도 官吏의 定員, 稅額 등에 관한 - 唐代면 令에 規定해야 할 - 規定이 보이고 반면 令 가운데도 刑罰規定이 보인다. 양자는 基本法과 追加法과의 관계에 있었다. 刑罰과 非刑罰의 관점에서 나누어 두 개의 基本法으로서 律令이 竝存하게 된 것은 秦의 始皇律令부터이다. 또 그런 의미를 가진 令인 法典은 南宋까지 존재하였다. 明初의 令은 이미 唐ㆍ宋의 令과 더불어 논할 수 없는 극히 간단한 문헌에 불과하였고, 淸에 이르러서는 令이라고 칭한 法書는 존재하지 않았다[대신 明ㆍ淸에 있어서는 國制要覽이라고도 할 수 있는 會典이 편찬되게 되었다]. 이에 대해 漢부터 淸에 이르기까지 元朝支配하의 약100년을 제하고 律을 가지지 아니한 시대는 없었다. 中國語에 있어서 法律學이 ‘律學’이라고 한 것과 같이, 또 현재에는 辯護士가 ‘律師’라고 한 것과 같이 ‘律’의 글자가 法律一般을 代表하는 말로서 쓰이게 되는 것도 上述한 바와 같은 律의 地位로 보아 당연한 일이다.

 

唐代에 律은 몇 번 改正되었다. 建國 후 7년간은 前王朝인 隋의 開皇律을 그대로 시행하였다. 武德 7년(624)에 이를 改正하여 비로소 唐律이라고 칭할만한 것이 생겼다. 그러나 그 改正의 程度는 唐의 國初의 臨時的立法인 53條의 格(律令을 改廢ㆍ變更ㆍ補充한 것)이란 것을 開皇律의 내용에 집어넣는 데 불과하였던 것이다.

 

이어 貞觀 年間에 刑制改革이 논의되어 11년(637) 新律이 이루어졌다. 이때 다분히 刑罰을 輕滅하고 不合理를 조정하여 大改正을 행하였다. 이후 永徽 2년(651), 開元 25년(737)의 두 번에 걸쳐 新律이 만들어졌으나 내용적으로 극히 僅少한 것이었다고 생각된다. 즉 律은 貞觀에 있어서 현재 보는 것과 거의 大差없는 것을 완성했다고 생각해도 무방하다.

 

律疏는 永徽의 律 改正 직후(永徽 4년)에 長孫無忌 등이 勅令에 의해 撰하여 천하에 頒布한 것으로 律과 一體를 이룬 權威있는 註釋으로서 이를 裁判에 援用하였다. 律疏撰定의 目的이 裁判上에 있어서의 法의 解釋의 統一에 있었던 것은 물론이거니와 明經科의 受驗生을 위해 公定의 解釋을 부여한다는 데에도 의의가 있었다. 儒學의 經書에 있어서도 唐의 初期에 正義 또는 疏라고 칭하는 公定의 註釋書가 撰定되었는데 이는 律疏의 撰定과 병행된 현상이었다. 律疏도 또한 開元 25년(737)에 事物의 名稱과 官制 등에 있어서 당시의 현상에 적합하도록 약간의 字句를 修正하였다.

 

唐律疏議 중 律은 貞觀年間에 疏는 永徽年間에 있어서 大局的으로 오늘날 보는 것과 거의 틀리지 않은 것을 완성했을 것이다. 요컨대 唐의 律ㆍ疏는 唐代前半(대략 7세기)에 속하는 文獻이다.

 

위와 같은 唐律의 時代性은 충분히 銘記되어야만 한다. 律 중에는 唐代後半에는 이미 具文으로 화하고 있었다고 생각되는 條文이 적지 않다. 하물며 中國人은 이 律ㆍ疏의 상태만으로서 곧 近代西洋文明에 접한 것은 결코 아니다. 이점은 강조되지 않으면 안되나 또한 우리들이 唐의 律ㆍ疏를 연구하는 興味는 唐이라고 하는 한 時代에만 限定되는 것도 아니다.

 

돌이켜 생각하면 唐律은 戰國時代以來의 國家制定法의 發達의 結果로서 특히 魏ㆍ晋 이래 빈번히 행해진 律令의 編纂ㆍ改正事業의 이를테면 最後의 完成品으로 나타난 法典이다. 그 文章의 한마디 한마디가 均整의 美라고 할 수 있는 氣品을 갖추고 있는 것도 다년간에 걸친 洗鍊의 經過라고 볼 수 있다. 또 漢에서 唐에 이르기까지는 中國思想에 있어서 法律學의 權威가 자못 높았던 시대였다는 것을 우리들은 漢의 法의 註釋 및 敎授의 盛行ㆍ晋律에 附한 杜ㆍ張二注의 權威 등을 통해 알고 있는데 唐의 律疏도 또한 그와 같은 다년간에 걸친 法律學의 傳統 위에 생겨진 것이라는 것을 알 수 있다. 이를테면 그 摘要ㆍ精華이다. 疏의 文章이 問題設定의 的確性, 決疑의 明快性, 前後照應의 正確性 등에 있어서 높은 知性의 充溢을 보이고 있는 것도 이유가 없는 것은 아니다. 이에 비하면 明淸律의 몇 種의 註釋 등은 文字만은 많으나 그 內容에 있어서는 사못 빈약하다고 하지 않을 수 없다.

 

그리고 唐代前半에 唐律이 완성된 후부터는 그 이전처럼 빈번히 律이 개정되지 않았다. 즉 律은 唐에 이르러 일단 完成의 극에 달하고 이미 加筆의 餘地없는 古典으로 화했다. 이후 時勢의 要求에 응하기 위해 特別法이 발달하였는데 그 수는 한없이 增大하였다. 그러나 事實에 있어서 唐律은 南宋이 終焉을 고할 때까지 廢止되지 않고 항상 基本法인 效力을 가지고 있었으며 元朝에 있어서는 비록 現行法의 性格을 잃었다고는 할지라도 오히려 實定法의 不備로 말미암아 法實務의 絶好의 指南書로서 空前의 流布를 본 것이다. 明初에 明律이 制定된 후는 옛 唐律의 地位는 明律에 引繼되고 淸朝中期를 지나서 歷史的興味에서 古版本이 覆刻될 때까지 唐律은 거의 사람들의 腦裏에서 사라지고 말았다. 그러나 明律이 唐律을 많이 吸收해서 된 것이기 때문에 唐律의 改訂版이라고도 할 수 있다.

 

이상의 경과를 생각해 볼 때 唐律은 다만 唐時代의 한 史料인 意義를 가질 뿐만 아니라 中國的法思惟라고도 할 수 있는 것이 唐이라고 하는 한 時代를 빌어서 여기에 그 가장 集約된 端正한 모습을 나타낸 것이라 할 수 있다. 硏究의 順序로서도 우선 唐律을 理解해 두면 唐 이전의 斷片的인 法制史料를 理解할 수도 있고 唐 이후의 複雜尨大한 資料를 處理함에 있어서도 思考의 基本을 그르치지 않을 것이다. 다시 그것이 近隣諸邦에 미친 影響이 큰 것을 생각할 때 唐律은 마땅히 中國 내지는 東亞法制史의 根幹을 이루고 있는 文獻이라고 할 수 있다.